Les associations et fondations n’échappent pas à l’élan des réformes : le Code de droit économique en a déjà fait des entreprises susceptibles d’être déclarées en faillite et il est actuellement question de les doter d’un nouveau corps de règles, en partie commun aux sociétés.

Quels changements annonce le Code des sociétés et associations actuellement en cours de discussion au Parlement ?

  •  Un nouveau critère distinctif de la spécialité légale des associations et fondations leur permettant l’exercice d’une activité économique moyennant interdiction de toute distribution de bénéfices à leurs membres, fondateurs ou dirigeants.
  • Une nouvelle forme d’ASBL agréée comme « entreprise sociale » ou « unions professionnelles » en remplacement des sociétés à finalité sociale et des unions professionnelles existantes.
  • De nouvelles modalités de fonctionnement des organes plus harmonisées avec le régime des sociétés.
  • De nouveaux standards de responsabilité des administrateurs.
  • Un remaniement substantiel du régime de dissolution/liquidation avec de nouvelles perspectives de restructuration.

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Introduction

Après un premier pas franchi par le Code de droit économique qui en fait des entreprises susceptibles d’être déclarées en faillite (nouveau Livre XX entré en vigueur le 1er mai 2018), il est actuellement envisagé de doter les associations et fondations d’un nouveau corps de règles, en partie commun aux sociétés.

Que leur réserve le projet de Code des sociétés et associations, actuellement en cours de discussion au Parlement et ayant vocation à se substituer à la loi du 27 juin 1921 régissant les associations et fondations ?

Voici, sans être exhaustif, les principaux changements à l’ordre du jour.


Nouveau critère distinctif permettant l’exercice d’une activité économique

De manière innovante, le projet de Code redéfinit le critère distinctif entre les sociétés et les associations ou fondations : la notion de « but de lucre » ou d’absence de celui-ci comme composante de la spécialité légale de ces personnes morales cède la place à celui de « distribution directe ou indirecte des bénéfices » aux membres de ces structures. 

L’idée est de permettre aux associations ou fondations, demeurant caractérisées par la poursuite d’un but désintéressé, de poursuivre sans restriction une activité économique (en ce compris celles autrefois qualifiées de « commerciales »), pour autant qu’elles ne procèdent – à l’inverse des sociétés – à aucune distribution de leurs bénéfices à leurs membres, fondateurs ou dirigeants.

L’interdiction de distribution est entendue largement.

Elle vise les distributions directes (assimilables à des distributions de dividendes d’une société) ainsi que les distributions indirectes, c’est-à-dire tous les transferts de valeurs entre l’association ou la fondation, ses membres, fondateurs ou dirigeants dans le cadre d’opérations qui ne se réaliseraient pas aux conditions du marché. A titre d’exemple, les travaux préparatoires visent les baux consentis par des membres ou administrateurs pour un loyer excessif ou les rémunérations de prestations de services dépassant largement une rémunération normale.

Cette interdiction de distribution n’empêcherait évidemment pas à l’association ou la fondation d’utiliser son propre patrimoine, ni d’affecter ses bénéfices à son but désintéressé en faisant notamment des dons ou libéralités. Elle ne fait pas non plus obstacle à ce que les membres d’une association bénéficient de services gratuitement, pour autant que ces avantages se situent dans les limites d’une réalisation normale de l’objet et du but de l’association.

L’adoption de ce nouveau critère couperait court à la controverse à propos de la question de savoir dans quelle mesure une association peut poursuivre, fût-ce accessoirement, des activités « industrielles » et « commerciales » en vue de générer des ressources destinées à servir son but désintéressé. Serait également clarifiée la question des bénéfices indirects dont peuvent ou non bénéficier les membres des associations et fondations. Une incertitude dénoncée par le Conseil d’Etat subsiste en revanche à propos de l’incidence fiscale du déploiement par une association d’une activité économique à titre principal : s’en suivra-t-il, en l’absence de modification des textes en vigueur, une modification de leur assujettissement non plus à l’impôt des personnes morales mais à l’impôt des sociétés ou le législateur fiscal s’adaptera-t-il à la nouvelle définition envisagée par la réforme… ?


Agrément d’ASBL comme alternative à la société à finalité sociale et aux unions professionnelles

Le projet de Code propose de supprimer la société à finalité sociale et les unions professionnelles comme formes juridiques distinctes.

Pour tenir compte de l’économie sociale, la possibilité serait toutefois offerte aux ASBL de se faire agréer comme « entreprise sociale » aux conditions suivantes :

  • avoir pour principal objet, dans l’intérêt général, de générer un impact social positif pour l’homme, l’environnement ou la société ;
  • le boni de liquidation, après apurement du passif, est réservé à une affectation qui correspond le plus possible au but d’entreprise sociale agrée.

Quant aux unions professionnelles actuellement régies par la loi du 31 mars 1898, elles sont intégrées dans le Code en projet sous la forme d’ASBL agrées comme « unions professionnelles ». Cet agrément permet à l’association de bénéficier, par dérogation au droit commun, du droit d’agir en justice pour défendre les droits personnels de ses membres en rapport avec son objet.

L’agrément comme « unions professionnelles » (ou « fédération d’unions professionnelles ») est destiné aux ASBL satisfaisant aux conditions suivantes :

  • avoir exclusivement pour objet l’étude, la protection et le développement des intérêts professionnels de ses membres ;
  • n’exercer, elles-mêmes, aucune profession, ni métier.

En pratique, les unions professionnelles existantes pourront conserver leur avantage d’ester en justice moyennant une transformation en ASBL agréée comme telle.


Nouveautés quant aux modalités de fonctionnement des organes

Dans une perspective d’harmonisation avec le régime des sociétés déjà appliqué par analogie en cas de lacune de la loi du 27 juin 1921, une série d’aménagements touchant aux modalités de fonctionnement des organes des associations et fondations sont proposés, dont notamment :

  • l’application, sauf disposition statutaire contraire, des règles ordinaires des assemblées délibérantes à la tenue des assemblées générales des associations, soit, selon les travaux préparatoires, des décisions prises à la majorité simple des membres présents ou représentés, à l’exclusion des absents, des votes nuls et des abstentions ;
  • un régime commun de nullité applicable à toutes les décisions des organes des personnes morales sanctionnant, d’une part, les irrégularités formelles ayant pu influencer le vote ou la délibération ou bien commises dans une intention frauduleuse et, d’autre part, les irrégularités de fond limitativement énumérées (dont l’excès/ le détournement de pouvoir et l’abus de droit) ;
  • un régime de nullité propre aux votes, conférant, en cas d’abus de minorité, le pouvoir au juge de prévoir, le cas échéant, que sa décision tiendra lieu de vote positif ;
  • une procédure de « sonnette d’alarme » à enclencher par l’organe d’administration lorsqu’il apparait que la continuité de l’entreprise est susceptible d’être compromise par des faits graves et concordants ;
  • la possibilité pour les membres d’un organe d’administration d’élire domicile au siège de la personne morale pour toutes les questions touchant à l’exercice de son mandat ;
  • la nécessité pour les mandats « organiques » assurés par une personne morale de désigner un représentant permanent, personne physique chargée de l’exécution de ce mandat ;
  • une définition légale de la gestion journalière plus large que celle dégagée par la jurisprudence de la Cour de cassation incluant, sans que ces critères ne soient plus cumulatifs, les actes et décisions relevant des besoins de la vie quotidienne, de peu d’importance ou urgents ;
  • une réglementation impérative de conflits d’intérêts étendue aux associations et fondations et applicable au représentent permanent ;
  • la possibilité pour les fondations de prévoir un conseil d’administration unipersonnel ;
  • la majoration du délai légal de convocation de l’assemblée générale ordinaire des associations (porté à 15 jours).


Alignement des standards de responsabilité des administrateurs sur le droit des sociétés

Le projet de Code instaure un régime général de responsabilité applicable aux membres des organes d’administration des personnes morales ainsi qu’aux administrateurs de fait.

La responsabilité pour fautes de gestion est solidaire lorsque l’organe d’administration fonctionne collégialement, ce qui est le cas dans les ASBL et fondations. Il en serait de même en cas de violation des statuts ou du Code des sociétés et des associations. Pour y échapper, l’administrateur qui n’a pas pris part à l’acte fautif devra se désolidariser en dénonçant la faute (alléguée) à ses collègues membres du conseil.

Le projet prévoit une limitation de cette responsabilité à un montant maximum à concurrence duquel la responsabilité de l’administrateur peut être engagée. Ce plafond varie en fonction de la taille de la personne morale mesurée par son bilan et son chiffre d’affaire. Par exception, la limitation de responsabilité ne s’appliquerait pas dans une série de cas, notamment aux infractions pénales ou intentionnelles.


Remaniement des règles en matière de dissolution/liquidation/restructuration

Le projet de Code remanie à plusieurs égards les règles actuelles de dissolution/liquidation des associations et fondations. Dans une perspective de cohérence avec les règles retenues en matière de société, il prévoit notamment :

  • l’introduction d’une nouvelle cause de dissolution judicaire : le non-respect de l’interdiction de distribuer des avantages patrimoniaux directs ou indirects tel que détaillée ci-dessus ;
  • un processus de liquidation calqué sur celui des sociétés, imposant en cas de liquidation déficitaire que la nomination du liquidateur soit présentée pour confirmation ou homologation au tribunal ;
  • la possibilité offerte aux associations de procéder à une dissolution/liquidation en un seul acte moyennant le respect de certaines conditions ;
  • la possibilité offerte aux fondations de procéder à une dissolution volontaire mais sans liquidation en vue de l’apport du patrimoine à d’autres fondations ;
  • un processus de réouverture d’une liquidation déficitaire à l’initiative de tout créancier impayé lorsqu’apparaissent des actifs oubliés.

Le projet de Code offre aussi de nouvelles perspectives de restructuration aux associations et fondations.

Alors que seule est actuellement prévue une procédure d’apport à titre gratuit de branche d’activité ou d’universalité, il est proposé d’instaurer un nouveau régime de fusion et scission spécifique aux associations et fondations  : il consisterait, en substance, en une dissolution sans liquidation en vue d’apporter l’ensemble du patrimoine de l’entité dissoute à une ou plusieurs personnes morales désintéressées existantes mais qui ne doivent pas nécessairement être de la même nature, avec des restrictions tenant compte de la particularité des fondations.


Conclusion

Le projet de Code des sociétés et associations adopte une approche innovante de la spécialité légale des associations/fondations leur permettant de poursuivre une activité économique (sans distribution de bénéfices). Il prévoit également de nouvelles modalités de fonctionnement ou de restructuration dans une perspective d’harmonisation du droit des groupements.

Son entrée en vigueur est attendue pour cette année encore, moyennant cependant un long délai de transition pour permettre les adaptations statutaires qui s’imposeront.

Où en est le processus législatif ?

Après approbation par le Conseil des Ministres en mai dernier, le projet est à ce stade en cours de discussion au Parlement où la commission de droit commercial et économique a demandé un nouvel avis au Conseil d’Etat.

Paul Alain Foriers, associé au sein de notre cabinet, étant l’un des quatre experts choisis par le Ministre de la Justice Koen Geens pour réformer notre droit des sociétés, Simont Braun est en mesure de vous informer sur les avancées du nouveau code et de vous guider avec pragmatisme quant aux modifications à venir.


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Charlotte de Leval

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